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长期以往，这种对成文法的依赖，对判决说理的不够重视，极大地削弱了法官在解决纠纷时发挥主观能动性去解释法律、创制规则的能力及动力。

有研究表明，在上诉审中，在支持颁发调卷令的法庭之友意见和法院颁发调卷令的裁决之间，确实存在着关联性。在秘鲁，尽管根据反恐怖主义法可以采取蒙面审判的方式，但在Poly诉秘鲁案件和Arredondo诉秘鲁案件中，人权事务委员均认为蒙面审判违反了公开审判原则。

3．通过赋予公民对审判过程与结果的知情权以缓解法院裁判与民意的冲突。20世纪中后期以来，在美国的审判实践中，绝大多数案件中有法庭之友介入，仅在1998年至1999年一年间，在美国联邦最高法院受理的案件中，收到法庭之友陈述的案件比例就高达95%，由此可见公众对该项制度运用之频繁。其次是提出需要解决的问题，通常是讨论被害人的直接损失与间接损失。被害人参与和解是希望获得赔偿、让罪犯承担责任、了解罪犯为什么对其实施犯罪行为并与罪犯分担痛苦、避免法庭审判、帮助罪犯改变其行为、或者看到罪犯实实在在地受到惩罚等。[41]此外，如前文所述，除上述避免或者缓解法院裁判与民意冲突的典型制度外，建立健全其他制度形式，促进刑事审判的公正性，也是缓解法院裁判与民意冲突的重要方面。

审判开始于起诉状的宣读，如果被告人答辩有罪，就不需出示证据和传唤证人，治安法官可直接进行量刑。从诉讼程序规则的规定上看，法庭之友意见一般都是在上诉程序中提出的，有可能是在上诉伊始申请调卷令阶段，或者是在该上诉案件实体审理阶段。西方式的理念、规则模式和程序机制在引进国家发生了一定程度的不适应和变异，从而引发了制度接受者的反思。

尽管认为不同法律体系之间相似的情况真实存在，但施莱辛格仍呼吁在这一问题上保持有益的怀疑。为什么在某一个外国法律体系中不存在对一定问题进行法律解决的需要，这个问题的解决办法在本国的法律上实际上是多余的，并且其存在只是出于在理论上完成一部学术上精心制作的法典的需要……。通过说明比较什么，如何比较，比较法学的不同方法论传统能够认识和处理新时代全球法律和谐发展的核心问题并提供有益的启发。[11]显然，这些范畴和方法论倾向呈现了差异导向(difference－oriented)的比较法研究。

[15]上述非功能主义比较法研究对认识诸如中国问题的比较法特殊问题的启示在于：第一，理性认识特殊问题所具有的正面价值。这一认知建立在一个根本的哲学理解基础上，即每个人都是他人的他者，每个人对自我的认知都部分地源于他人将其作为他者的认知。

常见的提问方式如某种体系和制度所不能解决、遗漏或者解决不好的事实问题，如执行难、起诉难等。皮埃尔·勒格朗( Pierre Legrand) 主张比较法研究应该优先考虑差异性，[12]他强调，关于知识主张的建造，不仅要强调背景，而且要强调背景的语境化和复杂化，也即强调形成或产生知识的社会和制度实践的特殊化。一、比较法与中国问题比较法研究进入21世纪以来，其面对的世界与其建立起理论基础和概念体系的20世纪比较而言，在政治、经济和文化格局方面均已经发生了显而易见的变化，各种法律文化传统之间的联系日益加强，法律全球化已成趋势。[8]功能主义对于认识特殊问题的启示在于：第一，功能主义以反教条为出发点，倡导回到事实问题本身，但尽管功能主义将提问的空间拓展到了法条甚至判例之外，包括了惯例、学理等在内，其提出问题和整理问题仍然是以规则和理论范畴体系为出发点的。

但是，单向的法律流动显然并不是真正的沟通，压制了弱势法律文化和制度的发展空间，并对法律文化的多样性造成严重影响。当然，要避免中国问题引发的某种民族主义倾向，这种倾向滥用了差异性范畴，通过特殊问题将社会文化传统的特殊性高置于法治的普遍共性之上，进而刻意追求更多的中国问题、一味突出问题的中国语境。认为比较法的根本经验是：……每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。这种解决办法从来没有变成明确的法律形式 由于外国社会结构的理由，认为没有必要做出一定的法律规则的情况也是一样。

问题却是公开的、无所顾忌的、支配一切个人的时代之声。世界史本身，除了用新问题来回答和解决老问题之外，没有别的方法。

特别是对于作为内部人的提问者而言，基于某种实践的惯性和理论的不自觉，如果不通过基础性社会比较，往往无法发现这些司空见惯的现象居然也是问题。因此，如果人们在进行比较法研究工作时在外国法中‘找不到任何东西，这首先只是意味着，人们必须对自己的‘原始问题进行反思，并且必须清除本国体系的一切教条主义成见

皮埃尔·勒格朗( Pierre Legrand) 主张比较法研究应该优先考虑差异性，[12]他强调，关于知识主张的建造，不仅要强调背景，而且要强调背景的语境化和复杂化，也即强调形成或产生知识的社会和制度实践的特殊化。[2]在寻求法治发展中的文化认同过程中，中国学界，包括法学界，对于以问题为导向的理论自觉呼声甚高。问题却是公开的、无所顾忌的、支配一切个人的时代之声。但勒格朗也强调差异不同于分歧，分歧意味着分隔和阻断，而差异意味着相关性。比较法的责任在于发现这些特殊问题，解释其产生的根源，其阐释和理解的功用超出了寻找好的解决办法的功利目的。而何种问题是法治发展的普遍问题。

这两个目标常常会彼此牵制，从而造成两种可能的风险，其一是在追求法治共同标准和学习西方式好制度的同时失去文化和理论的社会根基，其二是在追求自身文化和制度认同的过程中，通过特色化和地方化淡化甚至驱逐了法治目标本身，而重回政治权力、潜规则主导的非法治状态。[13]只有……(将)法律准备处理的问题和为这些问题提供的解决途径在某种程度上与产生这些问题和解决途径的文化环境没有关联，上述一元论的论证(戈德雷的下述结论：关于英国法和法国法中买卖合同缔结前的信息告知问题均以同样的方式建构，该问题的解决与地域无关)才站得住脚。

即使是遇到了这种情况也不能断然拒绝比较法研究，而这恰恰应该成为比较法研究的起点，即比较法研究应该进一步追问，直至将比较对象放置在同一个问题之下。[9]而且，功能方法所无法比较的事实问题，如既定法域中那些非形式化、非规定性的因素，其意义也不容忽视。

通过说明比较什么，如何比较，比较法学的不同方法论传统能够认识和处理新时代全球法律和谐发展的核心问题并提供有益的启发。任何将差异异化，甚至将其用以支持民族、种族歧视的做法都是对差异范畴的危险滥用。

比较研究的价值并不必然在于消灭特殊问题，而主要在于更好地处理这些问题，包括对其产生的社会根源的制度分析以及探寻解决这些问题的更好途径。在以问题为主导的思维中，问题先于理论，问题引导理论，问题决定理论。在这个意义上，在法治发展初期，中国法律发展过程中应该追求更多的共同问题，而不是更多的特殊问题，尤其是不能人为地设计和编造特殊问题。李晓辉，毕业于吉林大学法学院，或法学理论博士学位，现任教于北京外国语大学法学院 进入专题： 功能主义 中国问题 比较法 。

基于共识性法治原理所提出的事实问题，对于中国等法治发展中国家而言应该也同样存在，如个人隐私权利和公共利益的关系问题，紧急状态下行政机关的权力制约等，特别是在私法层面基于市场经济和商品流转的共同基础应该具有更多的共同问题，而不是有更多的特殊问题。例如，即使社会主义国家的问题对于非社会主义国家是特殊的，但对于社会主义国家间而言则不具有特殊性，一个国家的穆斯林法的特殊问题也可能是所有穆斯林国家的共同问题。

为什么在某一个外国法律体系中不存在对一定问题进行法律解决的需要，这个问题的解决办法在本国的法律上实际上是多余的，并且其存在只是出于在理论上完成一部学术上精心制作的法典的需要……。[5]功能主义认为，在摒除本国教条成见后仍然在外国法中找不到对应问题及其解决办法的情况是极少遇到的。

在这种意义上，提出特殊问题的前提在于对特定社会和制度实践的基本方面有整体性了解，同时在这一层面展开某种基础性的比较，至少对所比较的不同法域的社会政治经济结构和历史文化传统有基本认知。何种问题是特有的 中国问题。

而且从理论上讲，并非只有提出中国问题才能建构中国理论，寻找共同问题或类似问题的中国答案也可以导向中国理论但即使是此类特殊问题，在具有共同社会条件的国家也能够成为可比较的共同问题。[4]这一主张在比较法层面排斥法律问题的地方性和特殊性，即认为从比较活动而言，其前提是共同的问题，而不是特殊的问题。如，在中国涉及到社会主义意识形态层面的政治经济制度所面临的特殊问题，如国有财产的安全问题、国有土地的管理问题、集体财产权的行使及保障问题、中国共产党的执政问题。[8]功能主义对于认识特殊问题的启示在于：第一，功能主义以反教条为出发点，倡导回到事实问题本身，但尽管功能主义将提问的空间拓展到了法条甚至判例之外，包括了惯例、学理等在内，其提出问题和整理问题仍然是以规则和理论范畴体系为出发点的。

比较法研究与实践参与了全球化过程，其主要方式即通过共同法或称其为法律统一运动，尤其是在国际法层面和欧洲一体化进程中表现突出。进而，即使是研究不受上述制度事实影响的法律领域，程序法和证据法上的差异也将会使如下问题变得不确定，即不同法域中所述的‘相同事实是否真的相同。

在这一意义上，特殊问题是共同问题的例外，应该在数量上和范围上远远小于与其他国家分享的共同问题。容易经由特殊而否定了共识性法治原则。

[10]注意到法律不仅是解决纠纷的机制，也参与制造或阻碍某种阐释性模式( interpretive patterns) 或生活视界( visions of life)，功能主义的批评者们所从事的比较法研究主要关注的是阐释性模式( interpretive patterns )、思考样式( styles of thought)以及推理的特殊模式( characteristic patterns of reasoning) 等范畴，并在方法论上体现了法律与社会、法律文化、法律史等不同方向。法律制度的形成与否，历史上的偶然事件也是起作用的。